第192章 草寇与冠军（五十二）

> 分寻衅滋事罪与故意伤害罪。换言之 ,不能认定为“凡是

造成轻伤以上结果的都不成立寻衅滋事罪 ,没有造成轻

伤以上结果的才成立寻衅滋事罪 ”这是因为 ,既然没有造

成轻伤的行为都能构成寻衅滋事罪 ,造成轻伤以上结果

的行为更能成立寻衅滋事罪。再者 ,倘若采纳这种区分

标准 ,那么 ,当部分鉴定结论认定行为造成了轻伤 ,部分

鉴定结论认为行为造成了轻微伤时 ,司法机关就会束手

无策。⑦

承认故意伤害未遂之可能 ,将为诸如“方玄昌、方舟

子遇袭案 ”这样的案件提供有力的理论支持。从“方玄

昌、方舟子遇袭案 ”中 ,我们发现 ,被告人肖传国等人以报

复伤害的故意 ,实施了对被害人的人身侵害 ,最后伤情鉴

定为轻微伤 ,如果我们排除故意伤害未遂的可能 ,仅从行

为人的行为后果出发 ,我们可以得出以下结论 :行为人造

成轻微伤 ,不构成刑事犯罪 ,按照《治安管理处罚法 》就可

以进行处罚。即使结合行为人的主观故意 ,笔者认为实

难得出构成寻衅滋事罪的结论。

五、结语

现在很多刑事司法的困惑甚至是“尴尬 ”

,排除诸多

非司法因素的影响外 ,根本的还是刑事立法的问题。如

果把寻衅滋事罪的行为方式的重合性、交叉性与行为情

节恶劣、严重的模糊性、主观因素认定的困难叠加在一

起 ,其结果是在司法实践的认定上的混乱甚至是无奈。

为什么寻衅滋事罪的司法认定从主观因素到客观情节 ,

存在如此多的司法困境 ,深深的源于寻衅滋事罪立法的

不够完善以及操作性的缺失。司法者本身只是执法者 ,

不是立法者 ,司法认定中的困境、混乱乃至尴尬是由立法

造成的 ,司法者自己是无法解决这些问题的。“刑法的司

法解释与立法解释或许只是一种权宜之计 ,要想从根本

上解决问题 ,还得从刑事立法方面着手。也就是说 ,适时

修订刑法。”

⑧笔者之所以认为方玄昌、方舟子遇袭案的

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