第166章 草寇与冠军（四十六）

们孰优孰劣进行比较、权

衡的基础上作出补充性辅助地位的选择。并倡导用

该主张指导寻衅滋事罪的司法和立法实践，以期限制

和消减寻衅滋事罪。

主张寻衅滋事罪无地位的学者倡导司法上搁置

不用，立法上废除寻衅滋事罪。［

6］提倡搁置和废除的

理由主要有: 国外没有该立法体例，该罪名凸显主观

恶性，而非从保护法益出发，中国刑事立法应当和世

界接轨，借鉴国外先进经验，国外没有寻衅滋事罪，中

国也不应当有; 犯罪构成不具有独特性和独立性，违

反了犯罪构成类型化要求，四种行为类型都分别与其

他犯罪的客观方面相同或者近似，比如随意殴打他人

中的“殴打”行为和故意伤害罪中“伤害”行为，又如

损毁财物中的“损毁”行为和故意毁坏财物罪中的

“毁坏”行为; 法律适用缺乏操作性，主要是语义不

清，“随意”、“任意”、“情节恶劣”等难以界定，目的

动机学界争论不休，有“肯定说”和“否定说”两种观

点，

2013 年两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法

律若干问题的解释》似乎采纳和明确了“肯定说”，但

是存在僭越立法的嫌疑; 废除该罪名不会放纵犯罪，

可以将其各种行为方式分解到故意伤害罪、抢劫罪、

故意毁坏财物罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等罪名

中，以及运用《治安管理处罚法》进行处罚。其次是

平等地位的主张，如高铭暄教授认为只要同时符合寻

衅滋事罪和其他犯罪构成要素的，运用想象竞合犯等

原理予以解决。［

7］再如关振海认为寻衅滋事罪和其

他犯罪有其独特性，如果属于无事生非，那就应当优

先适用寻衅滋事罪，只有在罪刑不相适应时，才适用

其他罪名。［

8］三是主张补充性独立地位，该主张一方

面承认寻衅滋事罪的补充性和堵漏性，另一方面仍然

倡导积极运用想象竞合犯理论解决寻衅滋事罪罪与罚的问题，同时建议对寻衅滋事罪加以完善。［

本章未完，请点击下一页继续阅读！ 第2页 / 共4页